基金從業(yè)考試《私募股權(quán)》知識(shí)點(diǎn)：約型私募基金(3)

　　約型私募基金

　　三、募集規(guī)則

　　公開募集的監(jiān)管：公開募集基金，應(yīng)當(dāng)經(jīng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)注冊(cè)。未經(jīng)注冊(cè)，不得公開或者變相公開募集基金。公開募集基金，包括向不特定對(duì)象募集資金、向特定對(duì)象募集資金累計(jì)超過二百人，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。公開募集基金應(yīng)當(dāng)由基金管理人管理，基金托管人托管。

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部分資料預(yù)覽

　　(一)基金募集申請(qǐng)：申請(qǐng)募集基金應(yīng)提交的主要文件包括：基金申請(qǐng)報(bào)告、基金合同草案、基金托管協(xié)議草案、招募說明書草案等。

　　(二)基金募集申請(qǐng)的核準(zhǔn)：國(guó)家證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)自受理基金募集申請(qǐng)之日起6個(gè)月內(nèi)作出核準(zhǔn)或者不予核準(zhǔn)的決定。

　　(三)基金份額的發(fā)售：基金管理人應(yīng)當(dāng)自收到核準(zhǔn)文件之日起6個(gè)月內(nèi)進(jìn)行基金份額的發(fā)售?；鸬哪技谙拮曰鸱蓊~發(fā)售日開始計(jì)算，募集期限不得超過3個(gè)月。

　　(四)基金的合同生效：基金募集期限屆滿，封閉式基金份額總額達(dá)到核準(zhǔn)規(guī)模的80%以上;基金份額持有人人數(shù)達(dá)到200人以上;開放式基金滿足募集份額總額不少于2億份，基金募集金額不少于2億元人民幣，基金份額持有人的人數(shù)不少于200人。

　　基金管理人應(yīng)當(dāng)自募集期限屆滿之日起10日內(nèi)聘請(qǐng)法定驗(yàn)資機(jī)構(gòu)驗(yàn)資。自收到驗(yàn)資報(bào)告之日起10日內(nèi)，向國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)提交備案申請(qǐng)和驗(yàn)資報(bào)告，辦理基金備案手續(xù)。

　　證監(jiān)會(huì)收到驗(yàn)資報(bào)告和備案申請(qǐng)之日起3個(gè)工作日內(nèi)以書面確認(rèn);確認(rèn)之日起，備案手續(xù)辦理完畢，基金合同生效?；鹗盏酱_認(rèn)文件次日，發(fā)布基金合同生效公告

　　非公開募集的監(jiān)管：擔(dān)任非公開募集基金的基金管理人，應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定向基金行業(yè)協(xié)會(huì)履行登記手續(xù)，報(bào)送基本情況。除基金合同另有約定外，非公開募集基金應(yīng)當(dāng)由基金托管人托管。非公開募集基金應(yīng)當(dāng)向合格投資者(達(dá)到規(guī)定資產(chǎn)規(guī)模或者收入水平，并且具備相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力、其基金份額認(rèn)購(gòu)金額不低于規(guī)定限額的單位和個(gè)人。)募集，合格投資者累計(jì)不得超過二百人。

　　四、私募新規(guī)后契約型基金的機(jī)遇與挑戰(zhàn)

　　2014年8月21日證監(jiān)會(huì)出臺(tái)《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》(“《新規(guī)》”)后，契約型基金成為諸多業(yè)內(nèi)人士關(guān)注的焦點(diǎn)。其實(shí)，契約型基金并不是一個(gè)新生事物，《證券投資基金法》調(diào)整下的公募基金便是依據(jù)契約方式組建;私募基金中的信托計(jì)劃、基金公司資管計(jì)劃、券商資管計(jì)劃，這些契約型基金占據(jù)著私募投資基金的大半壁江山;有限合伙僅在PE投資基金和嵌套型投資基金中比較常見;公司型基金近期更為少見。長(zhǎng)期以來，僅有金融機(jī)構(gòu)能發(fā)起契約型基金，是實(shí)力和安全的象征，故其成為投資者的青睞?！缎乱?guī)》出臺(tái)后，契約型基金似乎走下了神壇，私募機(jī)構(gòu)紛紛試水，契約型基金面臨著新一輪的擴(kuò)張趨勢(shì)，機(jī)遇與挑戰(zhàn)并存。

　　1、發(fā)起契約型基金是否屬于行政許可范圍

　　一直以來，我們都習(xí)慣于僅有像信托、券商、基金公司等金融機(jī)構(gòu)方可發(fā)起設(shè)立契約型私募投資基金，從公募基金開始，到私募的信托計(jì)劃、基金資管計(jì)劃和券商資管計(jì)劃，無一不是如此演繹。契約型基金的優(yōu)勢(shì)毋庸置疑，一是僅需一紙合同就可以組建一個(gè)SPV，而無需面臨繁瑣的工商注冊(cè)、登記、注銷等流程與手續(xù);二是沒有代扣代繳義務(wù)，一定程度上繞開了個(gè)稅的成本，甚至有時(shí)連營(yíng)業(yè)稅、增值稅都免了。

　　筆者以為，根據(jù)《行政許可法》、《證券法》、《證券公司監(jiān)督管理?xiàng)l例》、《證券投資基金法》等法律、行政法規(guī)的規(guī)定，證券公司、基金公司等金融機(jī)構(gòu)設(shè)立及開展契約型私募基金業(yè)務(wù)，均屬于行政許可事項(xiàng)，因此，該類主體開展契約型基金業(yè)務(wù)，必須事先取得業(yè)務(wù)批準(zhǔn)。而對(duì)于證券公司、基金公司等金融機(jī)構(gòu)以外的主體，如一般的私募基金管理機(jī)構(gòu)，開展契約型私募基金業(yè)務(wù)，并未有法律、行政法規(guī)明確必須取得行政許可。

　　結(jié)合本次《新規(guī)》發(fā)布時(shí)證監(jiān)會(huì)的公開發(fā)言，《新規(guī)》在市場(chǎng)準(zhǔn)入環(huán)節(jié)不對(duì)私募基金管理人和私募基金進(jìn)行前置審批，而是基于基金業(yè)協(xié)會(huì)的登記備案信息，進(jìn)行事后行業(yè)信息統(tǒng)計(jì)、風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)測(cè)和必要的檢查，體現(xiàn)了適度監(jiān)管原則。

　　因此，除依據(jù)前述法律、行政法規(guī)的規(guī)定需特別取得行政許可的證券公司、基金公司等金融機(jī)構(gòu)外，其他的私募基金管理機(jī)構(gòu)，開展契約型私募基金業(yè)務(wù)，無需取得行政許可。

　　2、契約型基金的破局

　　私募契約型基金的破局事實(shí)上早于《新規(guī)》的頒布。2014年1月17日證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)(“基金業(yè)協(xié)會(huì)”)頒布《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法(試行)》，該辦法第十四條規(guī)定“經(jīng)備案的私募基金可以申請(qǐng)開立證券相關(guān)賬戶”，為陽光私募的管理者贏得基金單獨(dú)開戶的生存權(quán)。其后，中國(guó)證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司在2014年3月25日隨后發(fā)布《關(guān)于私募投資基金開戶和結(jié)算有關(guān)問題的通知》，該通知允許私募基金由基金管理人申請(qǐng)開戶，有資產(chǎn)托管人的私募基金也可以由資產(chǎn)托管人申請(qǐng)開戶，私募基金證券賬戶名稱為“基金管理人全稱-私募基金名稱”，只要提供在基金業(yè)協(xié)會(huì)備案等相關(guān)證明即可。隨后，一批陽光私募走出信托和專戶，自行發(fā)起設(shè)立契約型私募證券基金。

　　正當(dāng)業(yè)界還在爭(zhēng)論契約型私募基金是否僅適用于私募證券類投資基金的時(shí)候，具備托管資格的南方券商們已開始了大膽的嘗試，并在基金業(yè)協(xié)會(huì)獲得備案成功。非證券類私募契約型投資基金的發(fā)起設(shè)立客觀上在《新規(guī)》頒布之前就已撕開了一個(gè)口子，而突破這一點(diǎn)最重要的是券商愿意參與此類業(yè)務(wù)的托管、且銀行同意為基金設(shè)立單獨(dú)賬戶，基金財(cái)產(chǎn)和管理公司財(cái)產(chǎn)得以區(qū)別，SPV得以構(gòu)建。

　　3、契約型基金的規(guī)制

　　可以說最早將私募契約型基金納入法律體系的是《證券投資基金法》，該法第二條規(guī)定：“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)，公開或者非公開募集資金設(shè)立證券投資基金(以下簡(jiǎn)稱基金)，由基金管理人管理，基金托管人托管，為基金份額持有人的利益，進(jìn)行證券投資活動(dòng)，適用本法”。實(shí)質(zhì)上為契約型基金奠定了法律基礎(chǔ)。而修訂后的《證券投資基金法》于2013年6月1日實(shí)施后，該法第十章“非公開募集基金”首次將私募證券投資基金入法。既然公募基金全部是從事證券投資的契約型基金，故私募證券基金采用契約型的方式其實(shí)也就取得了法律地位。

　　根據(jù)《新規(guī)》，“非公開募集資金，以進(jìn)行投資活動(dòng)為目的設(shè)立的公司或者合伙企業(yè)，資產(chǎn)由基金管理人或者普通合伙人管理的，其登記備案、資金募集和投資運(yùn)作適用本辦法?！彪m然該條未明確提及契約型基金，筆者理解，只要是符合“基金管理人管理，為基金份額持有人的利益，進(jìn)行投資活動(dòng)”的情形，均應(yīng)屬于私募投資基金，契約型基金是基金的一種常態(tài)形式，而公司和合伙企業(yè)反倒是基金的一種特別形式。

　　根據(jù)《新規(guī)》并結(jié)合《證券投資基金法》，筆者認(rèn)為，如下幾點(diǎn)是發(fā)起設(shè)立私募契約型基金應(yīng)予以關(guān)注的：

　　一是強(qiáng)調(diào)管理人的登記和基金備案，要求各類私募基金管理人均應(yīng)當(dāng)向基金業(yè)協(xié)會(huì)申請(qǐng)登記，各類私募基金募集完畢，均應(yīng)當(dāng)向基金業(yè)協(xié)會(huì)辦理備案手續(xù)，而且要定期更新管理人及其從業(yè)人員的有關(guān)信息，報(bào)送所管理私募基金的投資運(yùn)作情況和年度財(cái)務(wù)報(bào)告等。

　　二是明確合格投資者的標(biāo)準(zhǔn)，具備相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力，投資于單只私募基金的金額不低于100 萬元且符合下列相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的單位和個(gè)人：凈資產(chǎn)不低于1000 萬元的單位;金融資產(chǎn)不低于300 萬元或者最近三年個(gè)人年均收入不低于50萬元的個(gè)人。

　　三是控制人數(shù)上限，規(guī)定單只基金投資者人數(shù)不得超過《證券投資基金法》、《證券法》所規(guī)定200人的限制。而且，除特殊情形外，以合伙企業(yè)、契約等非法人形式，通過匯集多數(shù)投資者的資金直接或者間接投資于私募基金的，應(yīng)當(dāng)穿透核查最終投資者是否為合格投資者，并合并計(jì)算投資者人數(shù)。

　　四是契約型基金合同應(yīng)當(dāng)遵照或參照《證券投資基金法》第九十三條的規(guī)定，明確約定各方當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)和相關(guān)事宜。特別提出，私募基金管理人自行銷售私募基金的，應(yīng)當(dāng)采取問卷調(diào)查等方式，對(duì)投資者的風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力進(jìn)行評(píng)估。

　　五是托管的必要性。雖然《新規(guī)》規(guī)定，“除基金合同另有約定外，私募基金應(yīng)當(dāng)由基金托管人托管。”也即可以通過基金合同排除托管。筆者以為，托管是將基金財(cái)產(chǎn)與管理人財(cái)產(chǎn)相區(qū)別的有效方式，如果不進(jìn)行托管，基金財(cái)產(chǎn)很容易被認(rèn)為與管理人混同而缺乏獨(dú)立性的基本支撐。

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