【案例1】(本題17分。)甲公司擬委托乙廠制作500套員工制服，甲公司發(fā)出的傳真列明了對款式和面料的要求，要求乙廠在3日內(nèi)報價。乙廠回復(fù)每套定價220元。甲公司次日電話通知乙廠稱，若每套降價為200元即可成交。乙廠表示同意，要求于10日后簽訂書面合同，3個月后交貨，貨到付款，同時指出：任何一方履行義務(wù)不符合約定的，需向?qū)Ψ街Ц逗贤痤~20%的違約金。甲公司接受該條件，10日后收到已經(jīng)由乙廠簽章的合同書，甲公司的法定代表人在合同書上蓋章。之后，乙廠告知甲公司，因其員工有限，想把200套制服交給戊廠加工，甲公司表示同意。

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　　3個月后，乙廠依約將貨物運送至甲公司所在地，但甲公司因停業(yè)整頓無人負(fù)責(zé)接收貨物，乙廠無奈，將貨物向公證機(jī)關(guān)辦理了提存。乙廠將其提存的事實通知了甲公司相關(guān)人員，并要求其支付貨款，甲公司以資金周轉(zhuǎn)受限為由予以拒絕。甲公司整頓完畢派人去公證機(jī)關(guān)領(lǐng)取貨物時得知，該批貨物于提存后的第二日受雷擊著火，50套制服被燒毀。公證機(jī)關(guān)稱，根據(jù)債務(wù)人的要求，必須先履行債務(wù)，交付貨款后才能領(lǐng)取貨物;并要求甲公司交納提存費用共計8000元。甲公司認(rèn)為提存費用應(yīng)由乙廠支付，并就被燒毀的部分制服要求乙廠賠償損失。

　　甲公司員工穿上制服后，部分人員出現(xiàn)過敏現(xiàn)象，致使甲公司發(fā)生包括醫(yī)療費等在內(nèi)的1萬元的損失。經(jīng)查是因戊廠加工的制服質(zhì)量不合格所致，甲公司遂起訴至法院，要求乙廠：①就對甲公司員工造成的人身傷害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任共計1萬元;②支付違約金2萬元。乙廠同意支付違約金，但稱約定的違約金過高，要求適當(dāng)減少;不再承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

　　要求：

　　根據(jù)上述資料和相關(guān)法律制度的規(guī)定，分別回答下列問題：

　　(1)試述甲公司發(fā)出的傳真以及其次日對乙廠的電話通知的法律性質(zhì)，并說明理由。

　　(2)甲公司與乙廠之間的承攬合同何時成立?并說明理由。

　　(3)提存費用以及提存物的損失應(yīng)由誰承擔(dān)?并說明理由。

　　(4)乙廠拒絕承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，且申請減少違約金的主張能否得到法院支持?并說明理由。

　　【案例2】(本題10分。)2016年8月8日，張某、王某、李某、趙某各出資250萬元成立A有限責(zé)任公司(以下簡稱“A公司”)從事貨物運輸;張某、王某均一次繳付出資，李某、趙某分期繳付出資，至2018年7月8日前繳足。2018年4月2日，因經(jīng)營不善，A公司申請破產(chǎn)，人民法院受理了A公司的破產(chǎn)申請。已知：2017年9月，A公司的債權(quán)人G公司得知A公司即將破產(chǎn)，請求A公司提前清償2018年7月1日到期的債務(wù)100萬元，A公司全額予以清償。

　　人民法院指定B律師事務(wù)所為管理人，B律師事務(wù)所擬派出甲、乙、丙、丁參與本案。經(jīng)查，甲尚欠A公司運輸費10萬元;乙的妻子在A公司的債權(quán)人C公司任經(jīng)理;丙4年前曾任A公司債權(quán)人D公司的監(jiān)事;丁自2016年至今一直擔(dān)任A公司的法律顧問。

　　2018年5月8日，A公司的債務(wù)人E公司得知人民法院受理A公司的破產(chǎn)申請后，自A公司債權(quán)人F公司處取得部分債權(quán)，并向B律師事務(wù)所主張抵銷。

　　要求：

　　根據(jù)上述資料和相關(guān)法律制度的規(guī)定，回答下列問題：

　　(1)人民法院受理A公司的破產(chǎn)申請后，李某、趙某尚未繳足的出資，應(yīng)如何處理?并說明理由。

　　(2)B律師事務(wù)所擬派出的甲、乙、丙、丁能否參與本案?并說明理由。

　　(3)E公司的債權(quán)債務(wù)能否抵銷?并說明理由。

　　(4)2017年9月A公司對G公司的清償如何處理?并說明理由。

　　【案例3】(本題10分。)2019年6月6日，A公司向B公司簽發(fā)了一張金額為10萬元的商業(yè)承兌匯票，該匯票載明出票后1個月付款，甲公司為付款人。2019年6月22日，乙公司在該匯票上簽章作了保證，但未記載被保證人名稱和保證日期。

　　B公司取得匯票后背書轉(zhuǎn)讓給C公司，并記載了“不得轉(zhuǎn)讓”字樣。C公司又將該匯票背書轉(zhuǎn)讓給D公司，D公司于2019年7月1日向甲公司提示承兌，甲公司以其所欠A公司債務(wù)只有8萬元為由拒絕承兌，并出具了拒絕承兌的證明。D公司擬行使追索權(quán)實現(xiàn)自己的票據(jù)權(quán)利。

　　要求：

　　根據(jù)上述資料及票據(jù)法律制度的規(guī)定，回答下列問題：

　　(1)該匯票的被保證人是誰?保證日期是哪一天?并說明理由。

　　(2)D公司提示承兌的時間是否符合規(guī)定?并說明理由。

　　(3)假設(shè)甲公司依法承兌，如果甲公司拒絕D公司的付款請求，D公司是否有權(quán)向B公司追索?并說明理由。

　　(4)假設(shè)甲公司依法承兌，則D公司最遲應(yīng)于何時向甲公司提示付款?并說明理由。

　　【案例4】(本題18分。)2015年3月5日，田某、蔡某、王某、陳某投資設(shè)立A股份有限公司(以下簡稱“A公司”)。其中田某、陳某分別以現(xiàn)金100萬元出資，蔡某以自己的一套房屋作價200萬元出資，王某以其知識產(chǎn)權(quán)作價50萬元出資。同時公司章程規(guī)定，田某、蔡某、王某、陳某按照1：1：1：1的比例平均分配利潤。

　　2015年4月1日，蔡某即將其房屋交付給公司使用，但是一直未辦理過戶登記手續(xù)。2015年7月1日，公司債權(quán)人姚某向人民法院提起訴訟，姚某主張認(rèn)定蔡某未履行出資義務(wù)，同時要求蔡某承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

　　2019年8月1日，A公司在上海證券交易所上市，同時聘任公司總經(jīng)理的妻弟趙某為公司獨立董事。

　　2019年10月1日，A公司為開拓市場，決定增加注冊資本100萬元，在股東大會上，股東王某投了反對票，同時請求公司以合理價格回購其所持的全部股份，遭到公司拒絕。

　　2019年11月20日，王某擬退出公司，將所持有的股份全部轉(zhuǎn)讓給第三人薛某。

　　要求：

　　根據(jù)上述材料和相關(guān)法律制度的規(guī)定，分別回答下列問題：

　　(1)公司章程關(guān)于分配利潤的約定是否符合法律規(guī)定?并說明理由。

　　(2)人民法院是否可以直接認(rèn)定股東蔡某未履行出資義務(wù)?并說明理由。

　　(3)趙某是否符合獨立董事的任職資格?并說明理由。

　　(4)公司是否有權(quán)拒絕股東王某的回購請求?并說明理由。

　　(5)王某將其所持有的股份全部轉(zhuǎn)讓給薛某是否符合規(guī)定?并說明理由。

　　三、案例分析題(本題型共4小題55分。其中一道小題可以選用中文或英文解答，請仔細(xì)閱讀答題要求。如使用英文解答，須全部使用英文，答題正確的，增加5分。本題型最高得分為60分。)

　　【案例1】

　　【答案】

　　(1)①甲公司發(fā)出的傳真屬于要約邀請。甲公司的傳真沒有列明具體的價格和數(shù)量等內(nèi)容，其是希望對方向自己發(fā)出要約，因此屬于要約邀請;②甲公司向乙廠發(fā)出的電話通知屬于新要約。根據(jù)規(guī)定，受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等內(nèi)容的變更，是對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更。本題中，甲公司就要約給出的價格作出變更，屬于對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更，因此屬于新要約。

　　(2)甲公司與乙廠之間的承攬合同自甲公司法定代表人依法蓋章時成立。根據(jù)規(guī)定，當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立。如雙方當(dāng)事人未同時在合同書上簽字或蓋章，則以當(dāng)事人中最后一方簽字或蓋章的時間為合同的成立時間。本題中，甲公司是合同的最后蓋章一方，因此合同自甲公司法定代表人依法蓋章時成立。

　　(3)提存費用以及提存物的損失應(yīng)由甲公司承擔(dān)。根據(jù)合同法律制度的相關(guān)規(guī)定，標(biāo)的物提存后，毀損、滅失的風(fēng)險由債權(quán)人承擔(dān)。提存期間，標(biāo)的物的孳息歸債權(quán)人所有。提存費用由債權(quán)人負(fù)擔(dān)。因此，標(biāo)的物的提存費用和毀損滅失的風(fēng)險應(yīng)該由債權(quán)人(針對交付貨物而言，甲公司是債權(quán)人，乙廠是債務(wù)人)甲公司承擔(dān)。

　　(4)乙廠拒絕承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，且申請減少違約金的主張能夠得到法院支持。①根據(jù)規(guī)定，因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照《合同法》規(guī)定要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但不能既要求對方承擔(dān)違約責(zé)任又同時要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。②根據(jù)規(guī)定，當(dāng)事人約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。當(dāng)事人請求減少違約金的，應(yīng)當(dāng)以違約金超過造成的損失30%為標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)減少。本題中，合同約定的違約金為2萬元(200×500×20%=20000)，甲公司遭受的損失為1萬元，2萬元是大于1×(1+30%)=1.3(萬元)的，因此能夠得到法院支持。

　　【案例2】

　　【答案】

　　(1)B律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)要求李某、趙某繳納所認(rèn)繳的出資。根據(jù)規(guī)定，人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務(wù)人的出資人尚未完全履行出資義務(wù)的，管理人應(yīng)當(dāng)要求該出資人繳納所認(rèn)繳的出資，而不受出資期限的限制。在本題中，李某、趙某未繳足出資，B律師事務(wù)所有權(quán)要求李某、趙某繳納其所認(rèn)繳的出資。

　　(2)甲、乙、丁不能參與本案，丙可以參與本案。①根據(jù)規(guī)定，與債務(wù)人、債權(quán)人有未了結(jié)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系的，視為有利害關(guān)系，因此，甲不得參與本案;②根據(jù)規(guī)定，與債權(quán)人或者債務(wù)人的控股股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員存在夫妻、直系血親、三代以內(nèi)旁系血親或者近姻親關(guān)系的，視為有利害關(guān)系，因此，乙不得參與本案;③根據(jù)規(guī)定，現(xiàn)在擔(dān)任或者在人民法院受理破產(chǎn)申請前3年內(nèi)曾經(jīng)擔(dān)任債務(wù)人、債權(quán)人的董事、監(jiān)事、高級管理人員的，視為有利害關(guān)系，在本題中，丙4年前曾任A公司債權(quán)人D公司的監(jiān)事，此時不具有利害關(guān)系，可以參與本案;④根據(jù)規(guī)定，現(xiàn)在擔(dān)任或者在人民法院受理破產(chǎn)申請前3年內(nèi)曾經(jīng)擔(dān)任債務(wù)人、債權(quán)人的財務(wù)顧問、法律顧問的，視為有利害關(guān)系。在本題中，丁自2016年至今一直擔(dān)任A公司的法律顧問，與本案有利害關(guān)系，不得參與本案。

　　(3)E公司的債權(quán)債務(wù)不得抵銷。根據(jù)規(guī)定，債務(wù)人的債務(wù)人在破產(chǎn)申請受理后取得他人對債務(wù)人的債權(quán)的，不得抵銷。在本題中，債務(wù)人的債務(wù)人E公司是在破產(chǎn)申請受理后取得他人(F公司)對債務(wù)人(A公司)的債權(quán)，故不能抵銷。

　　(4)2017年9月A公司對G公司的清償，B律師事務(wù)所有權(quán)請求人民法院予以撤銷。根據(jù)規(guī)定，在人民法院受理破產(chǎn)申請前1年內(nèi)，債務(wù)人對未到期的債務(wù)提前清償?shù)模芾砣擞袡?quán)請求人民法院予以撤銷。

　　【案例3】

　　【答案】

　　(1)①被保證人為A公司。根據(jù)規(guī)定，保證人未記載被保證人的，已承兌的匯票，承兌人為被保證人;未承兌的匯票，出票人為被保證人。本題中，匯票尚未承兌，故被保證人為出票人A公司。②保證日期為2019年6月6日。根據(jù)規(guī)定，保證人未記載保證日期的，出票日期為保證日期。

　　(2)D公司提示承兌的時間符合規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，出票后定期付款的匯票，持票人應(yīng)當(dāng)在匯票到期日前向付款人提示承兌。本題中，票據(jù)載明出票后1個月付款，到期日為2019年7月6日，D公司于2019年7月1日向付款人提示承兌符合規(guī)定。

　　(3)D公司無權(quán)向B公司追索，根據(jù)規(guī)定，背書人在匯票上記載“不得轉(zhuǎn)讓”字樣，其后手再背書轉(zhuǎn)讓的，原背書人(B公司)對后手(C公司)的被背書人(D公司)不承擔(dān)保證責(zé)任。

　　(4)D公司最遲應(yīng)于2019年7月16日向甲公司提示付款。根據(jù)規(guī)定，定日付款、出票后定期付款或者見票后定期付款的匯票，自到期日起10日內(nèi)向承兌人提示付款。本題中，匯票的到期日為2019年7月6日，故D公司最遲應(yīng)于2019年7月16日向甲公司提示付款。

　　【案例4】

　　【答案】

　　(1)公司章程關(guān)于分配利潤的約定符合法律規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，公司彌補虧損和提取公積金所余稅后利潤，股份有限公司按照股東持有的股份比例分配，但股份有限公司章程規(guī)定不按持股比例分配的除外。本題中，公司章程中可以約定不按照持股比例分配。

　　(2)人民法院不能直接認(rèn)定股東蔡某未履行出資義務(wù)。根據(jù)規(guī)定，出資人以房屋、土地使用權(quán)或者需要辦理權(quán)屬登記的知識產(chǎn)權(quán)等財產(chǎn)出資，已經(jīng)交付公司使用但未辦理權(quán)屬變更手續(xù)的，當(dāng)公司、其他股東或者公司債權(quán)人主張認(rèn)定出資人未履行出資義務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人在指定的合理期間內(nèi)辦理權(quán)屬變更手續(xù);在前述期間辦理了權(quán)屬變更手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其已經(jīng)履行了出資義務(wù)。本題中，人民法院應(yīng)當(dāng)先責(zé)令蔡某在指定的合理期間內(nèi)辦理權(quán)屬變更手續(xù)，不能直接認(rèn)定其未履行出資義務(wù)。

　　(3)趙某不符合獨立董事的任職資格。根據(jù)規(guī)定，在上市公司或者其附屬企業(yè)任職的人員及其直系親屬、主要社會關(guān)系(直系親屬是指配偶、父母、子女等;主要社會關(guān)系是指兄弟姐妹、岳父母、兒媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等)不得擔(dān)任獨立董事。本題中，趙某屬于主要社會關(guān)系，不得擔(dān)任獨立董事。

　　(4)公司有權(quán)拒絕股東王某的回購請求。根據(jù)規(guī)定，股份有限公司異議股東回購請求權(quán)只是限于對股東大會作出的公司合并、分立決議持異議的情形。本題中，增加注冊資本不屬于異議股東請求回購股份的范圍，公司有權(quán)拒絕股東王某的回購請求。

　　(5)王某將其所持有的股份全部轉(zhuǎn)讓給薛某不符合規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，公司公開發(fā)行股份前已經(jīng)發(fā)行的股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起1年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓;因司法強制執(zhí)行、繼承、遺贈、依法分割財產(chǎn)等導(dǎo)致股份變動的除外。本題中，王某轉(zhuǎn)讓所持股份的時間距公司股票在證券交易所上市交易不足1年。

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