三、案例分析題

　　1.A公司因長期拖欠到期債務無力償還，被債權人申請破產。A公司目前的基本情況如下:

　　(1)A公司在甲市工商行政管理機關登記注冊，在乙市設立主要辦事機構。

　　(2)A公司欠建設銀行貸款1000萬元，其中的800萬元貸款是用A公司的土地使用權作為抵押;

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　　(3)A公司曾為C公司向工商銀行一筆500萬元的貸款作連帶責任保證人，現(xiàn)C公司借款已到期，C公司對該筆貸款并未償還，C公司亦被申請破產。

　　(4)A公司在被債權人申請破產后，向人民法院申請和解，并提出和解協(xié)議。該和解協(xié)議在債權人會議討論時，出席會議的有表決權的債權人有2/3表示同意，并且表示同意的債權人所代表的債權額占無財產擔保債權總額的2/3以上。但是，人民法院經審理，裁定對該和解協(xié)議不予認可，宣告A公司破產。

　　根據上述內容，分別回答下列問題：

　　(1)A公司破產案件應由哪個法院管轄?并說明理由。

　　『正確答案』A公司破產案件應由乙市中級人民法院管轄。根據規(guī)定，破產案件由債務人住所地人民法院管轄。債務人住所地指債務人的主要辦事機構所在地。債務人主要辦事機構所在地不明確、存在爭議的，由其注冊登記地人民法院管轄。本題中，A公司主要辦事機構所在地為乙市，故A公司破產案件應由乙市人民法院管轄。另外，破產案件的級別管轄依破產企業(yè)的工商登記情況確定。

　　基層人民法院一般管轄縣、縣級市或者區(qū)的工商行政管理機關核準登記企業(yè)的破產案件;中級人民法院一般管轄地區(qū)、地級市(含本級)以上的工商行政管理機關核準登記企業(yè)的破產案件;納入國家計劃調整的國有企業(yè)破產案件即政策性破產，由中級人民法院管轄。本案中，A公司為在“市級”工商行政管理機關核準登記的企業(yè)，故其破產案件應由中級人民法院管轄。綜上，A公司的破產案件應由乙市中級人民法院管轄。(2分)

　　(2)建設銀行的1000萬元貸款應該如何處理?并說明理由。

　　『正確答案』根據規(guī)定，對破產人的特定財產享有擔保權的權利人，對該特定財產享有優(yōu)先受償的權利?？芍?，建設銀行的1000萬元貸款，其中800萬元從抵押的財產中優(yōu)先受償，其余的200萬元作為普通債權，同其他普通債權人一起按比例受償。(2分)

　　(3)工商銀行能否參加破產程序，申報債權?并說明理由。

　　『正確答案』工商銀行可以參加破產程序，申報債權。根據規(guī)定，連帶債務人數人被裁定適用破產程序的，其債權人有權就全部債權分別在各破產案件中申報債權。本題中，A公司為連帶債務人，債權人工商銀行可以選擇將其全部債權作為破產債權進行申報。(2分)

　　(4)債權人會議是否通過了和解協(xié)議?并說明理由。

　　『正確答案』債權人會議通過了和解協(xié)議。根據規(guī)定，債權人會議通過和解協(xié)議的決議，由出席會議的有表決權的債權人過半數同意，并且其所代表的債權額占無財產擔保債權總額的2/3以上。本題中，和解協(xié)議在債權人會議討論時，出席會議的有表決權的債權人有2/3表示同意，并且表示同意的債權人所代表的債權額占無財產擔保債權總額的2/3以上。故和解協(xié)議可以通過。(2分)

　　(5)人民法院是否可以裁定宣告A公司破產?并說明理由。

　　『正確答案』人民法院可以裁定宣告A公司破產。根據規(guī)定，和解協(xié)議草案經債權人會議表決未獲得通過，或者已經債權人會議通過的和解協(xié)議未獲得人民法院認可的，人民法院應當裁定終止和解程序，并宣告?zhèn)鶆杖似飘a。(2分)

　　2.(本小題可以選用中文或英文解答。如使用英文解答，須全部使用英文，答題正確的，增加5分，最高得分為15分。)

　　2016年3月5日，A果品廠(以下簡稱“A廠”)與B經銷公司(以下簡稱“B公司”)簽訂了一份買賣合同。該合同約定：B公司向A廠供應50噸一級綿糖，總價款為人民幣130萬元;在合同簽訂之后20日內，由A廠先以銀行承兌匯票的方式預付人民幣40萬元貨款，另外支付25萬元的定金;B公司在同年8月上旬一次向A廠交貨;A廠收到貨物并驗收合格后30日內一次向B公司付清余款;同時約定違約金為30萬元。

　　2016年4月1日，A廠為履行先期預付貨款的義務，向B公司開出一張人民幣40萬元的銀行承兌匯票。B公司收到該匯票后于4月8日向承兌行提示承兌，承兌行對該匯票審查之后，即于當日在匯票正面記載“承兌”字樣，簽署了承兌日期和簽章，同時記載付款期限為同年9月28日。B公司為支付D運輸公司(以下簡稱“D公司”)的運輸費，于4月15日，將該匯票背書轉讓給了D公司。

　　2016年8月上旬，B公司依照上述買賣合同的規(guī)定向A廠一次交付貨物，并經A廠驗收，同年9月上旬，A廠向B公司提出：B公司交付的貨物不符合質量要求，要求退貨;B公司聲稱其貨物不存在質量問題，不同意退貨;并要求A廠嚴格履行買賣合同，按時向B公司支付貨款。隨后，A廠以B公司交付的貨物不符質量要求為由，要求承兌行停止支付由其開出的人民幣40萬元的銀行承兌匯票。D公司在該匯票到期日請求承兌行付款時，該行拒絕付款，同時A廠拒絕向B公司支付貨款。

　　經調查證實：B公司交付A廠的貨物確實存在質量問題。

　　根據上述內容，分別回答下列問題：

　　(1)A廠和B公司簽訂買賣合同中約定的25萬元定金是否合法?并說明理由。

　　『正確答案』A廠和B公司簽訂買賣合同中約定的25萬元定金合法。根據規(guī)定，定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20%。本題中，主合同標的額的總價款為130萬元，定金數額25萬元并沒有超過總價款的20%，因此是符合規(guī)定的。(2分)

　　The agreed deposit of RMB 250,000 in contract signed by Factory A and Factory B was lawful. According to the regulations, the amount of the deposit shall be agreed by the parties, which shall not exceed 20% of the amount of the main contract. The total amount in this question is RMB 1.3 million, and the deposit amount is RMB 250,000 that less than 20% of the total amount. Therefore, it was in compliance with the regulation.

　　(2)A廠開出的銀行承兌匯票，屬于見票后定期付款的匯票還是出票后定期付款的匯票?

　　『正確答案』A廠開出的銀行承兌匯票屬于見票后定期付款的匯票。(1分)

　　The bank acceptance bill issued by the Factory A belonged to the bill which is payable at a fixed period after sight.

　　(3)承兌行可否拒絕支付D公司提示的銀行承兌匯票?并說明理由。

　　『正確答案』承兌行不能拒絕支付D公司提示的銀行承兌匯票。票據債務人可以對不履行約定義務的與自己有直接債權債務關系的持票人，進行抗辯。承兌人與持票人不是直接債權債務關系當事人，因此承兌行不得以基礎關系的抗辯事由對抗持票人的票據權利。(2分)

　　The accepting bank cannot refuse to pay the bank acceptance bill prompted by Company D. A person liable for a bill may set up defenses against the holder who has a direct creditor - debtor relationship with him and does not perform the obligations agreed upon. The acceptor and holder are not parties to the direct creditor's debt relationship, so the accepting bank may not counter the holder's bill rights with the defense of the underlying relationship.

　　(4)D公司在其提示付款遭拒絕后，可以向哪些當事人行使追索權?

　　『正確答案』D公司在其提示付款遭拒絕后，可以向B公司、承兌行、A廠之中的任何一人或數人行使追索權。(1分)

　　Company D may exercise recourse to any one or several of Company B, the accepting bank and the Factory A after the bill of exchange indicated by the company has been refused payment.

　　(5)B公司違約，A廠可否要求B公司雙倍返還定金并支付違約金?A廠怎樣要求賠償更有利?

　　『正確答案』A廠不可以同時要求B公司雙倍返還定金并支付違約金。根據規(guī)定，在合同中，如果當事人既約定違約金又約定定金的，在一方違約時，當事人只能選擇其中之一，不能同時要求適用兩個條款。(2分)

　　A廠應要求B公司支付違約金，則B公司在返還25萬元定金的同時，支付30萬元違約賠償金，如果要求B公司雙倍返還定金，則B公司在返還25萬元定金的同時，適用定金罰則，需再支付25萬元。所以A廠應要求B公司支付違約金對A廠更有利。(2分)

　　Factory A cannot ask Company B to return the double deposit and pay liquidated damages. According to the regulations, in the contract, if the parties agree to both the liquidated damages and the deposit, the parties can only choose one of them, and cannot apply the two terms at the same time.

　　Factory A should require Company B to pay liquidated damages. If Company B returns a deposit of RMB 250,000, it shall also pay RMB 300,000 of liquidated damages. If Company B is required to return twice the amount of the deposit, Company B shall return the deposit of RMB 250,000 and another RMB 250,000 at the same time depending on the deposit rule. Therefore, Factory A is better to require the Company B to pay liquidated damages. (5 marks)

　　3.甲房地產開發(fā)公司(以下簡稱“甲公司”)于2015年1月10日通過拍賣方式取得位于北京南四環(huán)的一塊居住用地;且已辦理完畢建設用地使用權登記，并獲得建設用地使用權證。

　　2015年2月21日，按照建筑規(guī)劃，甲公司以取得的上述建設用地使用權開發(fā)“擎峰”高檔住宅房地產項目，該項目規(guī)劃建筑總面積195832.29平方米，容積率為2.5，由10幢高層板樓組成，按照北京市住房和城鄉(xiāng)建設部的要求，其中2幢(9號樓和10號樓)中的共40套房屋是專門為當地回遷居民配建的回遷安置房，在拆遷時已經與原居民簽訂了拆遷補償安置協(xié)議，明確了各個被拆遷居民的房屋位置。2015年3月1日，甲公司與B建筑公司(下稱B公司)簽訂建設工程承包合同。

　　該合同約定：(1)由B公司作為總承包商承建該商品樓開發(fā)項目，建設工期為2年;(2)建設工程價款為5億元，甲公司應當在2017年3月1日竣工之日支付全部工程價款;(3)由B公司為該建設工程墊資8000萬元，墊資利息為年利率8%(中國人民銀行同期同類貸款利率為6%)。另外，甲公司與B公司在簽訂建設工程合同時，對欠付的工程價款是否支付利息未進行約定。

　　2015年3月10日，經甲公司同意，B公司將自己承包的部分工作分包給C公司。但后來C公司擅自將自己承包的工程再分包給D公司。

　　2015年5月1日，甲公司與乙銀行簽訂借款合同，該合同約定：甲公司向乙銀行借款1億元，借款期限為2年;同時約定將該在建的商品樓1號樓與2號樓作為借款的抵押擔保，甲公司與乙銀行共同辦理了抵押登記手續(xù)，抵押擔保合同中約定可以對已經抵押的1號樓與2號樓進行預售。

　　2016年2月1日，甲公司取得該商品房項目1～5號樓的預售許可證，開盤向社會銷售。當月該樓盤銷售火爆，1～5號樓均已售完，其中，1號樓購房者全部為全款購房，甲公司隱瞞了1號樓已經抵押給銀行的事實，2號樓大部分為購房人按揭購房，為了能夠為購房人辦理貸款，甲公司以1號樓的房款償還了部分乙銀行的貸款，解除了2號樓的抵押。

　　2016年5月1日，甲公司取得該商品房項目6～8號樓的預售許可證，二期開盤中，甲公司6～7號樓房屋全部預售完畢，8號樓有40套房屋因各方面原因未銷售，剩余全部銷售，購房人均已經支付購房款。甲公司還將9號樓的部分回遷房故意隱瞞是回遷房的事實而對外銷售了10套。

　　2017年2月1日，甲公司清償了欠乙銀行的貸款。2017年3月1日，該建設工程經驗收合格并交付，但甲公司未按照合同約定支付工程價款，2017年8月10日，B公司以甲公司為被告訴至人民法院，主張對該小區(qū)8號樓進行整體拍賣優(yōu)先受償。

　　2017年4月開始，該小區(qū)購房人陸續(xù)辦理入住手續(xù)，分別出現(xiàn)了如下的情形：

　　(1)賈某為該小區(qū)的回遷居民，得知其房屋被甲公司出售給張某后，要求甲公司解除其與張某的購房合同，向自己交付房屋，甲公司不同意，隨后賈某向人民法院起訴，要求優(yōu)先于張某取得補償安置房屋。

　　(2)單某購買的是一套套內建筑面積為150平方米、建筑面積為160平方米的房屋，收房時測量實際的建筑面積為160平方米，但套內建筑面積為143平方米。

　　(3)6號樓和7號樓的購房人雖然收房，但一直未能辦理房屋所有權登記，原合同約定2017年4月辦理房屋所有權登記，但因甲公司原因直至2018年5月仍未能辦理。

　　根據上述內容，分別回答下列問題：

　　(1)C公司擅自將自己承包的工程再分包給D公司的行為是否有效?并說明理由。

　　『正確答案』C公司擅自將自己承包的工程再分包給D公司的行為無效。根據規(guī)定，禁止分包人將其承包的工程再分包。(1分)

　　(2)甲公司在向B公司支付墊資利息時，其計算標準是多少?并說明理由。

　　『正確答案』甲公司應當按照年利率6%的標準向B公司支付墊資利息。根據規(guī)定，當事人對墊資和墊資利息有約定的，承包人可以請求按照約定返還墊資及利息，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行同期同類貸款利率的部分除外。(2分)

　　(3)甲公司以在建商品樓作為借款的抵押擔保是否有效?并說明理由。

　　『正確答案』甲公司以在建商品樓作為借款的抵押擔保有效。根據規(guī)定，正在建設的房屋或其他建筑物可以抵押，當事人辦理了抵押物登記手續(xù)，抵押有效。(2分)

　　(4)甲公司2016年2月1日和5月1日的兩次開盤中哪些行為不合法?有可能造成什么后果?

　　『正確答案』甲公司2016年2月1日的開盤中，隱瞞1號樓已經抵押給銀行的事實進行銷售不符合規(guī)定。2016年5月1日的開盤中，甲公司將9號樓的部分回遷房故意隱瞞是回遷房的事實而對外銷售的行為不合法。這兩項行為涉及的買房人均有可能會要求解除與甲公司的商品房買賣合同并賠償損失，還可以要求甲公司承擔不超過已付房款1倍的懲罰性賠償金。(2分)

　　(5)甲公司對欠付B公司的工程價款是否應支付利息?如果需要支付利息，從何日開始計算，其計算標準如何確定?并說明理由。

　　『正確答案』甲公司對欠付B公司的工程價款應當支付利息。利息從2017年3月1日起計算，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息。根據規(guī)定，當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理;沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息。(2分)

　　(6)B公司主張對該小區(qū)8號樓進行整體拍賣優(yōu)先受償是否符合規(guī)定?并說明理由。

　　『正確答案』B公司主張對該小區(qū)8號樓進行整體拍賣優(yōu)先受償不符合規(guī)定。根據規(guī)定，消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權不得對抗買受人。本題中，8號樓的購房人均已經支付了購房款，因此不能對其進行拍賣優(yōu)先受償，B公司只能就8號樓尚未銷售的40套房屋要求拍賣并優(yōu)先受償。(2分)

　　(7)賈某的請求是否合法?并說明理由。

　　『正確答案』賈某的請求合法。根據規(guī)定，拆遷人與被拆遷人按照所有權調換形式訂立拆遷補償安置協(xié)議，明確約定拆遷人以位置、用途特定的房屋對被拆遷人予以補償安置，如果拆遷人將該補償安置房屋另行出賣給第三人，被拆遷人請求優(yōu)先取得補償安置房屋的，應予支持。本題中，甲公司將本用于拆遷安置的9號樓部分房屋對外出售給第三人，此時賈某有優(yōu)先取得補償安置房屋的權利。(2分)

　　(8)單某可否主張解除商品房買賣合同?并說明理由。

　　『正確答案』單某可以主張解除商品房買賣合同。根據規(guī)定，房屋套內建筑面積或者建筑面積與合同約定的面積誤差比絕對值超過3%的，買方可以行使法定解除權。本題中，實際的套內建筑面積與合同約定的面積誤差比已經超過了3%，單某可以解除合同。(2分)

　　(9)6號樓和7號樓的購房人針對所遇到的情況享有何種權利?并說明理由。

　　『正確答案』6號樓和7號樓的購房人有權要求解除商品房買賣合同或要求甲公司承擔違約賠償責任。根據規(guī)定，約定或者法定的辦理房屋所有權登記的期限屆滿后超過一年，因出賣人的原因導致買受人無法辦理房屋所有權登記的，買受人有權解除合同。另外，雙方約定的辦理房屋所有權登記的時間是2017年4月，直到2018年5月甲公司仍未履行約定的合同義務，構成違約，此時6號樓和7號樓的購房人如果不解除購房合同，有權要求甲公司承擔違約賠償責任。(2分)

　　4.2012年3月，A家裝有限責任公司(下稱A公司)與甲、乙、丙、丁四個自然人，共同出資設立B建材加工股份有限公司(下稱B公司)。5月25日，甲以設立中公司的名義與戊簽訂房屋租賃合同，以戊的房屋作為B公司將來的登記住所。

　　2012年10月8日，乙為向銀行借款，擬由B公司提供擔保。B公司未召開股東大會，甲丙丁口頭同意為乙提供擔保，A公司對此表示反對;A公司持股20%，甲丙丁合計持股達30%。

　　2016年2月，B公司經證監(jiān)會核準首次公開發(fā)行股票并在深交所中小板上市。

　　2016年5月，丙為資助其女赴美留學，向朋友吳某借款300萬元，以其對B公司的股權作為擔保，并依法辦理了股權質權登記手續(xù)。

　　2017年4月B公司公開發(fā)行優(yōu)先股，公司章程規(guī)定：(1)優(yōu)先股股息率根據公司經營情況可在一定幅度內浮動。(2)未向優(yōu)先股股東足額派發(fā)股息的，差額不能累積到下一會計年度。(3)優(yōu)先股股東分配股息后，可以同普通股股東一起參加剩余利潤分配。

　　2017年12月B公司擬再次公開發(fā)行優(yōu)先股，召開股東大會決議時，股東甲主張“優(yōu)先股股東不能對此參與表決”。

　　2018年5月1日，C公司通過證交所的證券交易購買B公司5%的股份，其中3%是表決權未恢復的優(yōu)先股。C公司于5月2日與3日繼續(xù)購進B公司2%的股份。

　　根據上述內容，分別回答下列問題：

　　(1)甲以設立中公司的名義與戊簽訂房屋租賃合同，公司設立后，誰對戊承擔責任?并說明理由。

　　『正確答案』B公司對戊承擔責任。根據規(guī)定，發(fā)起人以設立中公司名義對外簽訂合同，公司成立后合同相對人請求公司承擔合同責任的，人民法院應予支持。(2分)

　　(2)B公司為乙提供擔保的決議效力如何?并說明理由。

　　『正確答案』該決議不成立。《公司法》規(guī)定，公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。因此，B公司為乙股東提供擔保的，必須經股東大會決議?！豆痉ń忉?四)》規(guī)定，公司應召開會議而未召開會議的，其股東會或者股東大會、董事會決議不成立。因此，B公司為乙提供擔保的決議不成立。(2分)

　　(3)若B公司為乙提供擔保，應當履行的會議程序是什么?

　　『正確答案』公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。接受擔保的股東或者受實際控制人支配的股東，不得參加表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。(2分)

　　(4)丙為吳某設定的股權質押是否成立?并說明理由。

　　『正確答案』丙為吳某設定的股權質押成立。根據規(guī)定，以證券登記結算機構登記的股權出質的，質權自證券登記結算機構辦理出質登記時設立。(2分)

　　(5)2017年4月B公司公開發(fā)行優(yōu)先股，公司章程的內容是否符合規(guī)定?并說明理由。

　　『正確答案』公司章程的內容不符合規(guī)定。根據規(guī)定，上市公司公開發(fā)行優(yōu)先股應當在公司章程中規(guī)定以下事項：①采取固定股息率;②在有可分配稅后利潤的情況下必須向優(yōu)先股股東分配股息;③未向優(yōu)先股股東足額派發(fā)股息的差額部分應當累積到下一會計年度;④優(yōu)先股股東按照約定的股息率分配股息后，不再同普通股股東一起參加剩余利潤分配。(3分)

　　(6)股東甲的主張是否符合規(guī)定?并說明理由。

　　『正確答案』股東甲的主張不符合規(guī)定。根據規(guī)定，優(yōu)先股股東有權出席股東大會會議，就以下事項與普通股股東分類表決，其所持每一優(yōu)先股有一表決權，但公司持有的本公司優(yōu)先股沒有表決權：①修改公司章程中與優(yōu)先股相關的內容;②一次或累計減少公司注冊資本超過10%;③公司合并、分立、解散或變更公司形式;④發(fā)行優(yōu)先股;⑤公司章程規(guī)定的其他情形。(3分)

　　(7)C公司于5月2日與3日繼續(xù)購進B公司2%的股份是否符合規(guī)定?并說明理由。

　　『正確答案』C公司于5月2日與3日繼續(xù)購進B公司2%的股份符合規(guī)定。根據規(guī)定，通過證券交易所的證券交易，投資者持有或者通過協(xié)議、其他安排與他人共同持有一個上市公司已發(fā)行的股份達到5%時，應當在該事實發(fā)生之日起3日內，向國務院證券監(jiān)督管理機構、證券交易所作出書面報告，通知該上市公司，并予公告;在上述期限內，不得再行買賣該上市公司的股票。但計算收購人持有上市公司已發(fā)行股份比例時，表決權未恢復的優(yōu)先股不計入持股數額。因此題目中C公司5月1日持股比例雖然達到5%，但有3%表決權未恢復的優(yōu)先股，不用履行披露義務，其在2日與3日繼續(xù)購進的行為符合規(guī)定。(4分)

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